Par Mathilde Lacaze-Masmonteil
Avocate en droit de l’environnement – Vigo Avocats
« Nous entretenons avec certains êtres des rapports de vérité. Avec d’autres, des rapports de mensonge. Ces derniers ne sont pas les moins durables ».
Il n’est naturellement pas certain qu’Albert Camus eût en tête l’exemple des pratiques commerciales trompeuses lorsqu’il écrivit ces termes[1]. Néanmoins, ces derniers sont d’une actualité criante et s’inscrivent dans le contexte global, et plus particulièrement européen[2] de lutte contre les allégations environnementales trompeuses ou mensongères. La protection des consommateurs en matière d’informations environnementales avait en effet, dès 2020[3], été élevée comme un domaine d’action prioritaire par la Commission européenne.
Afin de proposer un cadre harmonisé et robuste de lutte contre ses pratiques, l’Union européenne a renforcé son arsenal législatif au moyen de deux textes d’importance majeure. C’est ainsi que le 28 février 2024, le Parlement européen a adopté la directive 2024/825 visant à donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition verte grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et grâce à une meilleure information[4]. Cette directive, qui modifie la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales, devrait être complétée cette même année par une directive relative à la justification et à la communication des allégations environnementales explicites (communément appelée directive sur les allégations écologiques, ou green claims).
Face à ce renforcement de la loi, à l’aune d’une vigilance toujours plus pointue de la société civile à l’égard de ses pratiques de consommation, il convient de s’interroger sur les évolutions prévues par ces nouveaux textes européens. Est-ce une véritable révolution pour les entreprises ? Quels sont les (nouveaux ?) risques auxquels elles s’exposent ? Et comment s’acquitter au mieux de ces obligations à la lumière de ces risques ?
I. L’appréhension récente de l’environnement dans le champ des pratiques commerciales trompeuses
L’introduction dans le droit positif européen des pratiques commerciales trompeuses en matière d’information environnementale résulte de l’adoption de la directive du 28 février 2024. Avant cette date, le droit de l’Union européenne ne prévoyait aucun encadrement de l’usage d’allégations environnementales. A cet égard donc, le droit français s’avère précurseur.
En effet, la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite « Climat et résilience »)[5] a inscrit dans le Code de la consommation la répression des pratiques commerciales lorsqu’elles ont trait à une information ou à un aspect environnemental. L’article L. 121-2 du Code de la consommation prévoit à ce titre que « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes […]. Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :
b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, notamment au regard des règles justifiant l’apposition des mentions “ fabriqué en France ” ou “ origine France ” ou de toute mention, signe ou symbole équivalent, au sens du code des douanes de l’Union sur l’origine non préférentielle des produits, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, notamment son impact environnemental, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
[…]
e) La portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ».
La protection de l’environnement a donc intégré en France, dès 2021, le champ des pratiques commerciales trompeuses. Concernant les sanctions en cas de manquement, l’article L. 132-2 du Code de la consommation prévoit une peine d’emprisonnement jusqu’à deux ans et 300 000 euros d’amende, d’autant que le montant de cette amende peut être porté, de manière proportionnée, aux avantages tirés du délit, jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit[6]. Plus intéressant encore, ce même article prévoit que le taux [des dépenses engagées] est porté à 80 % dans le cas des pratiques commerciales trompeuses reposant sur des allégations en matière environnementale.
Il sera également précisé que depuis 2020, la loi relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (dite « Loi AGEC ») a interdit, pour certains produits générateurs de déchets, l’usage d’allégations environnementales et climatiques[7] et un décret du 29 avril 2022 est venu préciser les modalités de cet encadrement[8].
L’entrée en vigueur en France de la directive du 28 février 2024 ne viendra pas modifier en substance le régime existant, mais elle apportera des précisions bienvenues pour pallier le caractère incontestablement vague des informations concernées.
La directive définit l’allégation environnementale comme étant « tout message ou toute déclaration non obligatoire en vertu du droit de l’Union ou du droit national, sous quelque forme que ce soit, notamment du texte, une image, une représentation graphique ou un symbole tels que un label, une marque, une dénomination sociale ou une dénomination de produit, dans le cadre d’une communication commerciale, et qui affirme ou suggère qu’un produit, une catégorie de produits, une marque ou un professionnel a une incidence positive ou nulle sur l’environnement, est moins préjudiciable pour l’environnement que d’autres produits, catégories de produits, marques ou professionnels, ou a amélioré son incidence environnementale au fil du temps »[9]. Une double précision s’infère de cette définition, d’une part sur le support utilisé par l’acteur, et d’autre part sur le message véhiculé.
La directive couvre un spectre particulièrement large, tant dans une logique de promotion de l’économie circulaire que de renforcement dans la lutte contre le changement climatique.
S’agissant de l’aspect afférent à l’économie circulaire, la directive expose d’emblée que « Pour que les consommateurs puissent prendre des décisions en meilleure connaissance de cause, ce qui stimulera la demande et l’offre de biens plus durables, il ne faut pas que la présentation globale d’un produit les induise en erreur sur ses caractéristiques environnementales ou sociales ou sur les aspects liés à la circularité, tels que la durabilité, la réparabilité ou la recyclabilité »[10]. Et elle modifie la directive 2005/29 en ajoutant les caractéristiques environnementales et sociales et les aspects liés à la circularité à la liste des principales caractéristiques d’un produit pour lesquelles les pratiques du professionnel peuvent être considérées comme trompeuses.
Le nouveau texte aborde également la question de l’obsolescence précoce programmée, qu’il définit comme « une stratégie commerciale consistant à planifier ou à concevoir délibérément un produit avec une durée de vie limitée, de manière à ce qu’il devienne prématurément obsolète ou non fonctionnel après un certain temps ou une intensité prédéterminée d’utilisation »[11]. A cet égard, il sera rappelé que la loi AGEC avait déjà érigé en délit ce type de pratiques[12].
S’agissant des mises à jour logicielles, la directive considère trompeur le fait de « dissimuler au consommateur le fait qu’une mise à jour logicielle aura une incidence négative sur le fonctionnement de biens comportant des éléments numériques ou sur l’utilisation de contenu numérique ou de services numériques »[13] ou de « présenter une mise à jour logicielle comme étant nécessaire lorsqu’elle ne fait qu’améliorer des fonctionnalités »[14].
En matière climatique, la directive insiste sur l’importance d’interdire les « allégations qui se fonderaient sur la compensation des émissions de gaz à effet de serre pour affirmer qu’un produit, qu’il s’agisse d’un bien ou d’un service, a une incidence neutre, réduite ou positive sur l’environnement en ce qui concerne les émissions de gaz à effet de serre »[15]. Pour illustrer ce propos, le texte mentionne des allégations types telles que les indications « neutre pour le climat », « certifié neutre en CO2 », « bilan carbone positif », « zéro net pour le climat », « climatiquement compensé », « impact réduit sur le climat » ou encore « empreinte CO2 limitée ».
Il convient toutefois de mentionner qu’en droit français, la loi Climat et résilience avait déjà introduit un article L. 229-68 dans le Code de l’environnement, interdisant sous conditions d’affirmer qu’un produit ou service est neutre en carbone. Le décret du 13 avril 2022[16] est venu préciser les modalités de l’interdiction en créant un article D. 229-106 dans le Code de l’environnement, qui prévoit que « L’annonceur qui affirme dans une publicité qu’un produit ou un service est “neutre en carbone”, “zéro carbone”, “avec une empreinte carbone nulle”, “climatiquement neutre”, “intégralement compensé”, “100 % compensé” ou emploie toute formulation de signification ou de portée équivalente respecte les dispositions de la présente section ». Dans ce contexte, la seule possibilité pour un annonceur d’utiliser l’allégation « neutre en carbone » est la production, par ses soins, de trois informations cumulatives, à savoir un bilan d’émissions de gaz à effet de serre intégrant les émissions directes et indirectes du produit ou du service[17], une trajectoire de réduction des émissions de gaz à effet de serre et les modalités de compensation des émissions de gaz à effet de serre résiduelles[18]. La densité des informations à fournir vise à responsabiliser les annonceurs en ne permettant qu’à ceux disposant de telles informations, robustes et quantifiables, de rendre publique une telle allégation.
L’autre dispositif majeur de la directive est la réglementation des labels de développement durable. Elle les définit comme « tout label de confiance volontaire, label de qualité ou équivalent, public ou privé, qui vise à distinguer et à promouvoir un produit, un procédé ou une entreprise pour ses caractéristiques environnementales ou sociales, ou les deux, et qui exclut tout label obligatoire requis en vertu du droit de l’Union ou du droit national »[19]. Dans le cadre de l’étude préparatoire visant à recueillir des éléments probants sur les moyens de permettre aux consommateurs de jouer un rôle actif dans la transition écologique, les résultats ont mis en évidence que sur 232 labels évalués, pour plus de la moitié, la vérification était soit faible, soit inexistante. L’hétérogénéité dans la rigueur et la surveillance est source de confusion pour les consommateurs européens. Il devenait ainsi nécessaire pour le législateur européen de les réglementer pour protéger ces derniers.
Au préalable et pour un parallèle complémentaire avec le droit français, le caractère « volontaire » et non-obligatoire que doit revêtir le label pour entrer dans le champ de la directive exclut de fait, par exemple, l’affichage environnemental introduit par la loi Climat et résilience[20]. La directive prévoit que constitue désormais une pratique commerciale trompeuse le fait « d’afficher un label de développement durable qui n’est pas fondé sur un système de certification ou qui n’a pas été mis en place par des autorités publiques »[21]. Ce système de vérification doit réunir plusieurs critères, à savoir (i) être ouvert à tous les professionnels sans conditions, (ii) que ses exigences soient définies en consultation avec les experts et parties prenantes concernées, (iii) que des procédures soient instituées pour traiter les cas de non-conformité et (iv) que le contrôle des exigences soient réalisées par un tiers, indépendant par rapport au professionnel qui l’utilise et au propriétaire du système.
La jurisprudence jouera un rôle fondamental pour faire vivre cette nouvelle réglementation (la directive 2024/285 devant être transposée par les Etats membres au plus tard le 27 mars 2026) et conforter la lutte en la matière. Cependant, l’actualité récente montre que la société civile n’a pas attendu cette adoption pour dénoncer dans le prétoire ce type d’agissements par les entreprises.
II. La jurisprudence en matière d’écoblanchiment
Depuis plusieurs années, la société civile européenne dénonce les pratiques d’écoblanchiment par les entreprises. Certains cas récents emblématiques sont par exemple la décision néerlandaise de la Commission chargée du respect du Code de la publicité contre Shell reconnaissant sa violation[22] du Code de la publicité environnementale[23], celle contre TotalEnergies en Allemagne sur la compensation de ses émissions[24] ou encore l’ONG française Notre Affaire à tous contre la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) devant le Jury de Déontologie Publicitaire[25].
La décision judiciaire néerlandaise prise à l’encontre de la compagnie aérienne KLM est quant à elle particulièrement importante[26]. Le 20 mars 2024, le tribunal de première instance d’Amsterdam a retenu, sur la base d’une plainte déposée par l’ONG Fossielvrij, la responsabilité de la compagnie aérienne au motif que sa campagne publicitaire intitulée Fly Responsibly était de nature à induire les consommateurs en erreur. Les juges ont soulevé le caractère « vague et général » des allégations sur le caractère durable des vols, mais ont également réprimé le fait que KLM brossait un « tableau trop idyllique » de l’impact des mesures, notamment celles liées à l’usage de carburant durable et sur la compensation des émissions de CO2 d’un vol par la plantation d’arbres.
Une parenthèse s’impose au sujet de l’usage de la compensation carbone, en ce que l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) recommande, dans son Guide pédagogique à destination des entreprises pour rendre compte de leur plan de transition climatique[27], que le recours éventuel à la compensation carbone ne doit intervenir qu’en second lieu et pour un volume très limité d’émissions dites « résiduelles ». La présentation de la compensation comme un curseur en matière climatique ne saurait donc constituer une politique fiable et robuste de réduction d’émissions de gaz à effet de serre.
La juridiction rappelle néanmoins que si KLM informe les consommateurs de ses ambitions en matière de réduction des émissions de CO2, elle doit le faire de manière honnête et concrète. A cet égard, cela fait écho à un autre pan de la directive 2024/825, qui interdit les allégations environnementales génériques sauf à ce que l’annonceur puisse démontrer l’excellente performance environnementale du produit ou service concerné.
La décision du tribunal d’Amsterdam vient rendre tangibles les risques juridiques à l’encontre des entreprises en matière d’allégations environnementales trompeuses.
Concernant le droit français, la répression des pratiques commerciales trompeuses, considérées comme un délit, est du ressort du juge pénal. Néanmoins, la réparation du dommage peut également être sollicitée devant le juge civil, sous réserve de démontrer son existence, ainsi que celle d’une faute, et le lien causal entre les deux. Dans ces circonstances, deux procédures, l’une civile et l’autre pénale, ont été diligentées ces dernières années à l’encontre de la société TotalEnergies. Devant le juge judiciaire, l’action a été jugée recevable le 16 mai 2023, permettant les débats au fond sur la responsabilité de la multinationale en matière de pratiques commerciales trompeuses. Au pénal, l’enquête préliminaire ouverte par le parquet de Nanterre est toujours en cours.
III. La directive sur les allégations environnementales (Green claims)
Le 22 mars 2023, la Commission européenne a dévoilé une proposition de directive sur les allégations écologiques[28], destinée à apporter des règles spécifiques (lex specialis) à la législation existante, agissant en parallèle et en complément de la nouvelle directive susmentionnée (2024/825), qui se veut elle, plus générale (lex generalis).
La directive pose une obligation générale de justification des allégations environnementales, qui doivent être étayées de manière rigoureuse, notamment sur la nature de ce qu’elles recouvrent (tout le produit ou toute l’activité, ou seulement une partie). Le recours à la science est plébiscité par la directive, qui exige que l’évaluation des allégations « s’appuie sur des preuves scientifiques largement reconnues, utilise des informations exactes et tient compte des normes internationales pertinentes »[29] et que les incidences environnementales ou la performance s’analysent à l’aune du cycle de vie.
La directive prévoit également des règles de publicité de ces allégations et de leurs justifications. Les informations doivent être présentées soit sous forme physique, soit « sous forme d’un lien internet, d’un code QR ou d’un équivalent »[30].
Afin de consolider et renforcer la crédibilité de la lutte contre les allégations environnementales, la directive prévoit la mise en place d’un système de vérification et d’approbation préalable[31], donnant lieu à certification de la justification et de la communication des allégations environnementales. Ce contrôle en amont de l’allégation, « avant qu’elle ne soit rendue publique » ou du label « avant qu’il ne soit affiché » donne lieu à l’établissement d’un certificat de conformité attestant que l’allégation environnementale explicite ou le label environnemental est conforme aux exigences énoncées dans la directive[32]. Ce vérificateur est un organisme tiers d’évaluation de la conformité accrédité, devant présenter des garanties d’indépendance par rapport au produit ou au professionnel concerné et n’exerçant aucune activité de nature à entrer en conflit avec l’indépendance de son jugement ou son intégrité.
Un point d’attention à observer est que le certificat de conformité ne protège pas contre tout risque ultérieur d’inspection, voire de sanctions[33]. La vigilance et la cohérence doivent dès lors être maintenues à toutes les étapes de la communication.
En sus de ce système de contrôle amont, un système d’inspection aval est également dévolu aux autorités compétentes des Etats membres. Ces autorités compétentes disposent d’une large palette de pouvoirs permettant l’exercice de leur contrôle : pouvoir de requérir l’accès à tout document, pouvoir d’engager, de leur propre initiative, des enquêtes ou des procédures afin de faire cesser ou d’interdire les infractions, d’exiger des professionnels qu’ils prévoient des voies de recours adéquates et efficaces et qu’ils prennent les mesures appropriées pour mettre fin à une infraction, etc[34].
Des sanctions peuvent également être infligées à l’encontre du professionnel fautif, qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives ».[35] La directive prévoit que ces sanctions doivent notamment inclure des amendes, la confiscation des recettes tirées par le professionnel d’une transaction portant sur les produits concernés ainsi que l’exclusion temporaire, pour une durée maximale de douze mois, des procédures de passation de marchés publics et de l’accès au financement public, y compris les procédures d’appel d’offres, les subventions et les concessions.
Conclusions
La lutte contre les allégations environnementales trompeuses est un axe majeur du Pacte vert européen. D’une part, les consommateurs voient leur protection et leurs droits renforcés dans un contexte de prise de conscience accrue des enjeux écologiques et des impacts de leurs achats sur l’environnement. D’autre part, les entreprises ne peuvent ni ne doivent ignorer les risques qui s’attachent à une communication trompeuse sur leurs actes. Ces directives constituent un bond en avant nécessaire dans la responsabilisation des acteurs économiques et en faveur de la solidité de leur stratégie environnementale et climatique en alignement avec les objectifs de l’Accord de Paris.
[1] Carnets III, mars 1951-décembre 1959, Albert Camus.
[2] L’Union européenne est au cœur de notre étude. Toutefois, d’autres pays à l’international ont connu ou connaissent un renforcement du cadre juridique de lutte contre le greenwashing, voire des actions climatiques à l’encontre des entreprises. Pour un panorama de ces derniers, le Sabin Center for Climate Change Law propose un recensement des actions de greenwashing sous la rubrique « misleading advertising » : https://climatecasechart.com/non-us-case-category/misleading-advertising/
[3] Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, « Nouvel agenda du consommateur
visant à renforcer la résilience des consommateurs en vue d’une reprise durable », 13 novembre 2020, COM(2020) 696 final.
[4] Directive (UE) 2024/825 du Parlement européen et du Conseil du 28 février 2024 modifiant les directives 2005/29/CE et 2011/83/UE pour donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition verte grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et grâce à une meilleure information, JO n° L, 2024/825 du 6 mars 2024.
[5] Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, JORF, n° 0196 du 24 août 2021.
[6] Article L. 132-2 du Code de la consommation, alinéa 2.
[7] Art. R. 541-223 du Code de l’environnement : « Il est interdit de faire figurer sur un produit ou un emballage, neuf à destination du consommateur, les mentions “ biodégradable ”, “ respectueux de l’environnement ” ou toute autre allégation environnementale équivalente. »
[8] Décret n° 2022-748 du 29 avril 2022 relatif à l’information du consommateur sur les qualités et caractéristiques environnementales des produits générateurs de déchets, JORF, n° 0101 du 30 avril 2022.
[9] Directive (UE) 2024/825, article 1er, 1, b) o).
[10] Préc., considérant 3.
[11] Préc., considérant 16.
[12] Article L. 441-2 du Code de la consommation : « Est interdite la pratique de l’obsolescence programmée qui se définit par le recours à des techniques, y compris logicielles, par lesquelles le responsable de la mise sur le marché d’un produit vise à en réduire délibérément la durée de vie. »
[13] Directive (UE) 2024/825, annexe I, 4), 23 quinquies).
[14] Préc., annexe I, 4), 23 sexies).
[15] Préc., considérant 12.
[16] Décret n° 2022-539 du 13 avril 2022 relatif à la compensation carbone et aux allégations de neutralité carbone dans la publicité.
[17] Article D. 229-107 du code de l’environnement.
[18] Article D. 229-108 et D. 229-109 du Code de l’environnement.
[19] Article 2 o) de la directive 2005/29/ CE du Parlement européen et du Conseil modifiée par la directive (UE) 2024/825.
[20] Pour mémoire, l’article 2 de la loi Climat et résilience venait remplacer l’article 15 de la loi du 10 février 2020 (AGEC). Il devrait être déployé au cours de l’année 2024 dans le secteur du textile.
[21] Ajout d’un point 2 bis) dans l’annexe de la directive 2005/29/CE modifié par la directive (UE) 2024/825.
[22] Reclame Code Commissie, 8 janvier 2023, https://climatecasechart.com/wp-content/uploads/non-us-case-documents/2021/20210826_202100190_decision.pdf
[23] https://www.reclamecode.nl/nrc/code-for-environmental-advertising-mrc/?lang=en
[24] Deutsche Umwelthilfe v. TotalEnergies Wärme & Kraftstoff Deutschland GmbH, https://climatecasechart.com/wp-content/uploads/non-us-case-documents/2023/20230118_19332_na.pdf
[25] Notre Affaire à tous v. FIFA, https://climatecasechart.com/wp-content/uploads/non-us-case-documents/2022/20221102_18433_complaint.pdf
[26] FossielVrij NL v. Royal Dutch Airlines (KLM), 20 mars 2024.
[27] AMF, Guide pédagogique à destination des entreprises pour rendre compte de leur plan de transition climatique, 9 février 2024. https://www.amf-france.org/sites/institutionnel/files/private/2024-02/rendre-compte-de-son-plan-de-transition-au-format-esrs.pdf
[28] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 22 mars 2023 relative à la justification et à la communication des allégations environnementales explicites (directive sur les allégations écologiques), COM(2023) 166 final, article 3, § 1, b).
[29] Préc. article 3, § 1, b).
[30] Préc., article 5, § 6.
[31] Préc., article 10, § 4.
[32] Préc., article 10, § 6.
[33] Préc., article 10, § 8 : « Le certificat de conformité ne préjuge pas de l’évaluation, par les autorités ou juridictions nationales, de l’allégation environnementale conformément à la directive 2005/29/CE ».
[34] Préc., article 14.
[35] Préc., article 17.
