Par Emma Bursztejn
Étudiante en Master 2 de droit public,
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
« Pouvons-nous, êtres humains, continuer à vivre bien et en toute sécurité sur cette planète ? », dans une tribune au « Monde »[1], la présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen, a posé cette question pour souligner l’importance de la mise en place du Pacte vert européen ou Green Deal.
L’ambition de ce Green Deal est, rappelons-le, d’obtenir une réduction de 55% des émissions nettes de gaz à effet de serre (GES) par rapport aux niveaux de 1990, d’ici 2030, et la neutralité carbone, à l’horizon 2050.
Dans une communication de 2019 où la Commission soutenait auprès des autres institutions européennes la pertinence du Green Deal, elle affichait sa volonté de « transformer l’Union européenne en une société juste et prospère (…) dans laquelle la croissance économique sera dissociée de l’utilisation des ressources »[2]. Selon elle, la promotion de la croissance économique ne doit pas être un frein à la réduction de l’impact carbone. La posture interventionniste adoptée dans la communication est toutefois assumée : le Pacte vert « nécessitera des investissements publics considérables et des efforts accrus pour orienter les capitaux privés »[3].
Étant donné leur ampleur, les efforts massifs nécessaires pour réaliser les objectifs du Green Deal ne peuvent pas être uniquement à la charge du secteur privé et nécessitent des investissements publics. Or une entreprise bénéficiant d’une aide publique est avantagée par rapport à ses concurrents européens ou nationaux. C’est ainsi que ces financements ne sont pas sans poser des problèmes au regard de la législation européenne. En effet, le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) interdit, de manière générale, les aides d’État, sauf si celles-ci sont justifiées par des raisons de développement économique général[4].
En vertu du Green Deal, la Commission a adopté le 27 janvier 2022 ses nouvelles lignes directrices concernant les aides d’État en faveur du climat, de la protection de l’environnement et de l’énergie[5] (LDACEE). Ces lignes directrices sont un instrument de droit souple qui permet aux États d’appréhender le cadre d’examen des aides d’État élaboré par la Commission dans le contexte de la protection de l’environnement et de l’énergie. Si cet outil n’est pas juridiquement et légalement contraignant pour les États, la précision de ces lignes directrices et les étapes de leur formalisation signalent leur importance non négligeable au sein du cadre législatif des aides d’État. Les LDACEE permettent, en effet, de comprendre dans quelle mesure peuvent être déclarées comme compatibles avec le marché intérieur européen des aides d’État sur la base de l’article 107§3 du TFUE après notification à la Commission, garantissant ainsi plus de sécurité juridique dans l’octroi des aides à visée environnementale.
En effet, le cadre du contrôle effectué par la Commission en matière d’aides d’État a été adapté pour répondre aux objectifs du Green Deal (I). Pour ce faire, la Commission a préconisé une logique conforme à l’incitation concurrentielle (II)
I. L’évolution des lignes directrices concernant les aides d’État pour se conformer aux objectifs du Green Deal
La mission délicate qui incombe à la Commission est de composer avec deux objectifs potentiellement contradictoires de protection du marché concurrentiel et de protection environnementale. Pour ce faire, elle a mis en place aux travers des LDACEE des mécanismes techniques qui permettent une certaine flexibilité.
Les nouvelles lignes directrices sont sensiblement plus précises que les précédentes dans un but de sécurité juridique. Celles-ci sont censées permettre aux États membres d’anticiper l’acceptabilité de l’aide d’État par la Commission.
Les LDACEE remplacent les lignes directrices qui étaient en vigueur depuis 2014. Ces nouvelles lignes directrices intègrent les nouveaux objectifs du Green Deal de l’Union européenne. La Commission appréciera l’aide d’État au titre des LDACEE uniquement dans les cas où l’aide ne relève pas déjà du règlement général d’exemption par catégories (GBER)[6]. Il convient de noter que le GBER est en cours de révision afin de s’aligner sur les objectifs européens en matière de transition environnementale et de compléter les LDACEE.
La révision des lignes directrices s’inspire également de l’expérience et des pratiques de la Commission au cours des dernières années. À l’automne 2020, la Commission a, en outre, lancé un débat européen sur la manière dont la politique de concurrence peut soutenir davantage les objectifs du Green Deal européen.
Les lignes directrices relatives aux aides d’État dans le domaine de l’énergie et de l’environnement de 2014 (LDAPEE) deviennent désormais les lignes directrices relatives aux aides d’État dans le domaine du climat, de l’énergie et de l’environnement (LDACEE), la Commission a précisé que le terme climat justifie l’autorisation d’aides d’État dans des domaines plus vastes que ceux habituellement circonscrits à la notion d’énergie ou d’environnement[7]. Cet ajout du mot climat est censé refléter l’importance accrue du rôle de politiques climatiques plus ambitieuses dans la transition verte et du rôle de la politique de concurrence dans le soutien à la réalisation du Green Deal pour réduire le réchauffement climatique. La référence aux objectifs du Green Deal intervient en conséquence seize fois dans les LDACEE.
L’analyse de la Commission est précisée, celle-ci portera sur deux aspects, une condition positive : que l’aide facilite le développement de certaines activités économiques au sein de l’Union, et une condition négative : cette aide n’altère pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun[8].
Dans le cadre de la condition positive, la Commission analysera l’identification de l’activité économique qui est facilitée par la mesure d’aide[9]. Un examen portera sur les avantages attendus de l’aide pour la protection de l’environnement, son impact sur l’atténuation du changement climatique, ou sur le fonctionnement efficace du marché intérieur de l’énergie.
L’analyse de la Commission portera également sur l’effet incitatif de l’aide. Il s’agit de prendre en compte l’effet de l’aide d’État : Est-ce que l’aide influe ou non le comportement du bénéficiaire de l’aide ? L’aide incite-t-elle le bénéficiaire (entreprises ou consommateurs) à modifier son comportement pour développer une activité économique plus respectueuse de l’environnement ?
Dans les lignes directrices, la Commission préconise une démonstration de l’effet incitatif de l’aide d’État qui doit se faire en analysant un scénario contrefactuel crédible. Cela correspond généralement à un investissement ayant la même capacité, la même durée de vie et, le cas échéant, les mêmes caractéristiques techniques pertinentes que l’investissement respectueux de l’environnement visé par l’aide. Il s’agit de la description de la situation en l’absence d’aide. Dans les précédentes lignes directrices (LDAPEE), l’effet incitatif n’est pas autant plurisectoriel que dans les nouvelles. Cela montre comment les moyens de justification d’une aide sont plus fins dans les nouvelles lignes directrices, permettant aux États une analyse préalable plus pertinente de leurs interventions.
La deuxième condition, négative, concerne le besoin d’intervention de l’État. Cette question peut paraître vaste par son ambition, à la lisière de la question fondamentale du libéralisme. Qu’est-ce qui peut justifier le besoin d’intervention étatique ? Pour la Commission, il s’agit de déterminer si l’aide remédie aux défaillances du marché qui empêchent la réalisation d’un niveau suffisant de protection de l’environnement ou d’un marché intérieur de l’énergie efficace.
D’après la Commission, serait contraire à l’intérêt commun une aide inappropriée. Le caractère approprié de l’aide correspond à l’impossible substitution par une mesure alternative qui aurait un effet de distorsion moindre sur la concurrence.
Cette condition négative englobe la nécessité de l’aide d’État, c’est-à-dire la question de savoir si l’aide est limitée au coût supplémentaire net (déficit de financement) nécessaire pour atteindre l’objectif de la mesure d’aide d’État. Par ailleurs, la Commission contrôlera également la transparence de l’aide, c’est-à-dire si celle-ci a fait l’objet d’une publicité adéquate.
Enfin sous l’égide de la condition négative devra être justifiée la proportionnalité de l’aide. L’État devra préalablement procéder à l’évaluation des effets positifs et négatifs de l’aide d’État, en prêtant attention à la durabilité de l’activité et, en particulier, au fait qu’elle “ne nuit pas de manière significative[10] ” aux objectifs environnementaux.
Comparé au précédent système LDAPEE, les LDACEE prennent en compte plus de catégories de mesures et d’un montant d’aide plus élevé. Une aide peut par exemple couvrir le coût supplémentaire net[11] (déficit de financement[12]) nécessaire pour atteindre l’objectif de la mesure d’aide, par rapport au scénario contrefactuel en l’absence d’aide.
Raphaël Vuitton, référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne, précise qu’il s’agit là d’un changement important par rapport aux précédentes lignes directrices de 2014, qui même si elles prévoyaient une intensité maximale de 100 % des coûts éligibles pour les aides accordées au moyen d’une procédure de mise en concurrence, “elles instauraient néanmoins un seuil minimum pour les aides à l’investissement en fonction de la taille de l’entreprise[13] ”.
Cela contribuerait ainsi à la réalisation des objectifs du Green Deal, car la couverture de la totalité du déficit de financement permet d’élargir les catégories d’investissements et technologies que les États membres peuvent soutenir à de nouveaux domaines (par exemple les infrastructures de mobilité propre, l’utilisation efficace des ressources, la biodiversité) et à toutes les technologies à même de contribuer au pacte vert (par exemple, l’hydrogène renouvelable, le stockage de l’électricité et la participation active de la demande, la décarbonation des procédés de production). Raphaël Vuitton précise l’apport de cet élargissement, « en permettant l’octroi d’aides couvrant la totalité du déficit de financement, ce changement contribuera pleinement au déploiement des EnR »[14].
En plus des outils d’analyse développés et de la capacité de financement accrue, de nouvelles mesures pouvant faire l’objet d’une aide ont été prises en compte pour remplir les objectifs du Green Deal dans les nouvelles LDACEE. Sont par exemple approfondies les aides à la réduction et à la suppression des émissions de gaz à effet de serre, notamment par le soutien aux énergies renouvelables et à l’efficacité énergétique[15]. De nouvelles sections d’aides d’État concernent aussi la prévention ou la réduction de la pollution autre que celle due aux gaz à effet de serre[16] ou la restauration de la biodiversité et la mise en œuvre de solutions fondées sur la nature pour l’adaptation au changement climatique et son atténuation[17].
Ainsi, en alignant les règles relatives aux aides d’État sur les objectifs de décarbonation, la Commission espère accroître les investissements publics pour lutter contre le changement climatique dans l’optique du Green Deal. Cette révision souligne également le changement d’approche de la Commission quant à l’intervention économique des États membres pour soutenir l’économie verte.
Au travers des nouvelles lignes directrices, la Commission ne propose pas un arbitrage entre droit de l’environnement et droit de la concurrence, mais effectue une composition entre les enjeux et ambitions de ces deux droits. Ainsi l’approche concurrentielle ne doit pas nécessairement être appréhendée de façon négative car elle permet aussi d’après la Commission d’atteindre les ambitions du Green Deal.
II. Un verdissement de la politique de concurrence
Dans l’analyse préconisée par la Commission, la justification de l’intervention de l’État semble cantonnée à un cadre marchand. La Commission considérera la proportionnalité d’une aide comme acquise en présence d’un mécanisme de mise en concurrence, sous réserve néanmoins qu’il présente certaines caractéristiques. Ainsi, Raphaël Vuitton a résumé celles‑ci : « Il sera en effet nécessaire, notamment, qu’il soit réellement concurrentiel[18], que le budget disponible soit fixe[19], que le nombre prévisible de soumissionnaires soit suffisant pour garantir une concurrence effective, et que les ajustements postérieurs, par le biais de négociations, soient évités. Il importera en outre que les critères de sélection reposent sur le montant de l’aide requise par le demandeur, mis en relation avec la contribution à l’objectif de la mesure. Et si d’autres critères non fondés sur le prix peuvent être inclus, c’est à la condition qu’ils ne représentent pas plus de 25 % de la pondération de tous les critères. La procédure devra enfin être ouverte, en principe[20], à tous les bénéficiaires admissibles[21] ».
La caractérisation de la proportionnalité d’une aide d’État d’après les nouvelles lignes directrices suit donc essentiellement une logique axée sur les prix. Toutefois, celle-ci est au service des objectifs du Green Deal. Elle permettrait de stimuler des effets incitatifs sur les consommateurs. Le changement climatique appelle à une responsabilisation du consommateur européen qui, dans son comportement d’acquéreur, est aussi de plus en plus orienté vers une préférence écologique. Comme le soutient Margrethe Vestager, Commissaire européenne à la Concurrence, “La question est [même] plutôt de savoir si [les autorités de concurrence] pourront faire plus, pour appliquer [leurs] règles de manière à mieux soutenir le Green Deal[22]”.
Comme Philippe Aghion, professeur d’économie au Collège de France, le précise, un obstacle à la lutte contre le réchauffement climatique vient du fait que celui-ci est un problème mondial, sur lequel le gouvernement d’un pays particulier n’a que peu de prise. Ainsi, le professeur Aghion préconise de s’appuyer sur la société civile, “en particulier sur les consommateurs qui semblent vouloir intégrer de plus en plus des considérations sociales et environnementales dans leur choix de produits[23]”.
Aussi selon la commissaire Vestager, les autorités de concurrence poursuivent l’objectif “de promouvoir et de protéger une concurrence effective sur les marchés, en produisant des résultats efficients au bénéfice des consommateurs[24]” de sorte que “la politique de la concurrence ne remplacera (…) pas les lois environnementales ou les investissements verts[25]”. Le professeur Martucci précise ainsi que « c’est par le truchement du consommateur que la politique de concurrence pourrait servir la protection de l’environnement »[26].
Les objectifs de la concurrence s’étant verdis avec un objectif précis. Dans l’approche incitative la politique de concurrence peut jouer le rôle de guider par les prix les choix des consommateurs vers des choix plus neutres en impact carbone. Le consommateur ne doit pas être, dans la mesure du possible, conduit à préconiser l’énergie la moins chère mais la moins polluante, c’est là que l’État peut intervenir pour moduler les coûts effectifs pour le consommateur par des mécanismes d’aides d’État (notamment par le biais de subvention ou de taxes).
Par ailleurs, pour que soit justifiée l’intervention étatique, celle-ci ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun, elle doit avoir le minimum d’impact distordant sur la concurrence et les échanges[27]. Chacun de ces critères intègre plus significativement la sémantique du droit de l’environnement. Ainsi il apparaît dans le vocabulaire de la Commission que la mauvaise prise en compte de la pollution correspond à une externalité négative qui contrevient au fonctionnement efficace du marché : « Lorsque le coût de la pollution n’est pas correctement évalué, c’est à dire lorsque l’entreprise en cause ne supporte pas le coût total de la pollution qu’elle génère. (…) les entreprises ne sont donc pas suffisamment incitées à réduire leur niveau de pollution ou à prendre des mesures individuelles pour protéger l’environnement »[28]. Est-ce que cela indique un changement permanent de prise en compte, allant au-delà des aides d’État à ambition spécifiquement climatique ? Un marché pourrait-il être dès lors systématiquement considéré comme inefficient si les aspects environnementaux ne sont pas pris en compte ?
La réalisation des objectifs ambitieux en matière de climat et d’énergie nécessite des investissements importants et un processus de transformation en profondeur du système énergétique et économique. Mais en l’absence de solution technologique permettant de répondre de façon immédiate aux objectifs du Green Deal, les États préconisent des investissements énergétiques plus adaptés à leur transition en fonction de leurs capacités industrielles actuelles.
Ainsi la Commission n’exclut pas totalement les mesures impliquant de nouveaux investissements dans le gaz naturel, s’il est démontré que ces investissements sont compatibles avec l’objectif de neutralité en émission carbone pour 2050. Il s’agit là, d’après la commissaire Margrethe Vestager, d’un compromis pragmatique à l’égard du cas particulier du gaz naturel[29]. Toutefois, son régime favorable ne doit l’être que temporairement et dans une mise en balance avec des énergies plus polluantes, comme le charbon ou le schiste bitumineux[30]. Le principe est qu’à terme, les aides d’État en matière de gaz naturel ne devraient plus bénéficier d’une appréciation positive de la Commission.
Cette optique envers l’investissement gazier devrait sans doute s’amplifier dans le contexte actuel de la guerre en Ukraine avec les risques de suspension de l’approvisionnement du gaz en provenance de la Russie. Pour pallier à une telle dépendance, à l’augmentation des prix et au risque d’atteinte à la sécurité de l’approvisionnement, l’investissement étatique à court terme en faveur du gaz naturel est apparu comme indispensable aux dirigeants européens[31].
La flexibilité nécessaire pour faire émerger des investissements nouveaux dans d’autres technologies moins polluantes entraîne la possibilité pour les États de poursuivre, dans une certaine mesure, leurs politiques industrielles actuelles, notamment en matière d’énergie. Il restera donc à analyser les décisions de la Commission sur l’autorisation des aides d’État, et les innovations ou incitations stimulées par celles-ci pour voir si un réel changement de paradigme se profile.
[1] VON DER LEYEN Ursula, Un “green deal” européen pour ralentir le réchauffement de la planète, Le Monde, 10 décembre 2019.
[2] Communication de la Commission au Parlement européen, au conseil européen, au conseil, au comité économique et social européen et au comité des régions, « le pacte vert pour l’Europe », COM (2019) 640 final, 2019.
[3] Ibid.
[4] Articles 107 à 109 du TFUE, Titre VII, Chapitre I, Section 2 sur les “Règles de concurrence”.
[5] V. Communication de la Commission, Lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2022 (2022/C 80/01).
[6] Règlement (UE) déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, no 651/2014.
[7] Conférence du King’s College de Londres, The European Commission’s proposed Climate, Energy and Environmental State aid guidelines: where are we heading?, 13 juillet 2021.
[8] V. Communication de la Commission, Lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2022 (2022/C 80/01), p. 21-29.
[9] V. Communication de la Commission, Lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2022 (2022/C 80/01), p. 22-23.
[10] V. Communication de la Commission, Lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2022 (2022/C 80/01), p. 26.
[11] Ibid., pt. 48, p. 26.
[12] La Commission précise que le déficit de financement “correspond à la différence entre les coûts et les recettes d’une activité qui permet d’atteindre des normes plus strictes en matière de climat, d’énergie ou d’environnement par rapport aux coûts et aux recettes d’une activité similaire moins respectueuse de l’environnement qui serait menée en l’absence d’aide. Par conséquent, le déficit de financement définit l’aide minimale nécessaire pour encourager l’activité bénéficiant de l’aide”. Les lignes directrices concernant le climat proposent de rembourser la totalité de ce déficit.
[13] VUITTON Raphaël, Quelles perspectives pour les aides d’État aux énergies renouvelables ? Les enjeux concurrentiels dans le secteur de l’énergie, Concurrences, 2021, n° 4, p. 11.
[14] Ibid.
[15] Ibid., section 4.1, p. 30-39.
[16] Ibid., section 4.5, p. 55-58.
[17] Ibid., section 4.6, p. 58-59.
[18] La procédure devra ainsi être ouverte, claire, transparente et non discriminatoire.
[19] L’objectif sous-jacent est de faire en sorte que tous les soumissionnaires ne soient pas assurés de pouvoir bénéficier de l’aide.
[20] Lorsque les circonstances l’exigent, elle pourra cependant être limitée à une ou plusieurs catégories de bénéficiaires. Tel pourra être le cas, d’une part, dans l’hypothèse où une procédure ouverte à tous les bénéficiaires donnerait un résultat insuffisant ou ne permettrait pas d’atteindre les objectifs visés ou, d’autre part, lorsque le soutien que requièrent les différentes catégories de bénéficiaires est sensiblement différent, nécessitant ainsi des procédures distinctes. V., pour des procédures distinctes dans le domaine du photovoltaïque en raison des différences de coûts entre différents types d’installations, Comm. eur., déc. C(2017) 6685 du 29 septembre 2017 relative aux aides SA.46552, SA.47753, SA.48066 et SA.48238, p.185.
[21] Le projet de LDACEE (spéc. pts 82 à 84) envisage l’admissibilité de manière large. Il appartiendra notamment aux États membres de motiver les raisons pour lesquelles les mesures ne concernent pas toutes les technologies et tous les projets qui sont en concurrence.
[22] VESTAGER Margrethe, The Green Deal and competition policy, Renew Webinar, 22 septembre 2020.
[23] AGHION Philippe, ANTONIN Céline, BUNEL Simon, Le pouvoir de la destruction créatrice, Odile Jacob, 2021, p. 215-238.
[24] VESTAGER Margrethe, The Green Deal and competition policy, Renew Webinar, 22 septembre 2020.
[25] Ibid.
[26] MARTUCCI Francesco, Énergie et concurrence, le changement climatique à la croisée des compétences et politiques de l’Union, Dossier sur les enjeux concurrentiels dans le secteur de l’énergie, Concurrences, 2021, n° 4, p. 5-8.
[27] V. Communication de la Commission, Lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2022 (2022/C 80/01), p. 23-29.
[28] Ibid., p. 23.
[29] V. Communiqué de presse de la Commission, La Commission approuve les nouvelles lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie, 21 décembre 2021.
[30] RONZANO Alain, Réforme : La Commission européenne révise les lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie, et accorde un sursis au gaz naturel, Concurrences, 2021, art. n° 104201, 21 décembre 2021.
[31] POMMIERS Eléa, Gaz en Europe : quatre questions pour comprendre l’envolée des prix et ses conséquences, Le Monde, 23 décembre 2021.
